A Tópica e o Positivismo Jurídico
A Tópica pode ser compreendida como a arte de argumentação mediante o uso de opiniões correntes na sociedade, com o fim de encontrar uma solução para um determinado problema. Tem sua origem desde Aristóteles, na Grécia Antiga, o qual distinguiu quatro tipos de discurso:
A poética, a retórica, a dialética e a analítica.
A poética, podemos dizer que se refere ao possível, à imaginação.
A retórica, por sua vez, enquadra-se na verossimilhança.
A dialética, que é a tópica propriamente dita, refere-se ao provável.
A analítica, enfim, lógica diz respeito à certeza.
As ciências usam, via de regra, a lógica (dedutiva indutiva). Mas a dialética pode sempre ser um ponto de partida para a lógica. Aliás, Aristóteles já afirmava que a lógica formal não traz novos conhecimentos, mas, sim, é uma maneira de demonstrar a validade do conhecimento existente.
A descoberta, então de novos conhecimentos se faz pela dialética, consistente na argumentação fundada em conhecimentos aceitos pela sociedade oposta a contra-argumentações de modo a se chegar a um novo conhecimento.
No campo do Direito, objeto deste breve ensaio, temos a predominância da concepção sistêmica, isto é, de que o Direito é um “sistema” que abarca todas as relações humanas, distinguindo-se os campos do obrigatório, do proibido e do permitido. Assim, o que não está regulado no campo do obrigatório ou do proibido, pertence ao campo do permitido (e, portanto, não regulado expressamente).
A análise de quaisquer fatos, dentro dessa visão, parte do pressuposto de que todos os fatos já estão regulados e o Direito prevê, pois, uma solução. O sistema está no primeiro plano. Esse sistema é o que denominamos de “formal”.
A Tópica no Direito encontra guarida com Viehweg, que apresenta uma alternativa ao sistema formal.
A análise de um fato segundo a Tópica o coloca (com suas circunstâncias, é claro) em primeiro plano. A solução do problema, com uma abordagem Tópica, funda-se no próprio fato. Esse sistema é o que denominados de material.
Mas sempre há possibilidade de conciliação, e nesse caso também entre o positivismo que predomina no sistema formal e a Tópica, que enseja o sistema formal.
Aparentemente contraditórias, as duas teses podem ser vistas como complementares.
Vejamos:
Para decidir sobre um problema, o Juiz, em muitos casos precisa “ouvir” as partes, testemunhas, peritos etc. Temos aqui um verdadeiro processo dialético em que argumentos e contra-argumentos são apresentados para uma solução final, que além de se pautar no ordenamento jurídico, funda-se também na prudência do magistrado diante das argumentações.
Ainda podemos argumentar também que mesmo o sistema positivo é formado numa primeira etapa a partir dos fatos, embora numa segunda etapa o sistema se revista de autofundamentação. Não há possibilidade lógica de um sistema jurídico se originar do puramente abstrato.
Contudo, é preciso demarcar algumas diferenças fundamentais na proposta de Viehweg.
Embora se vislumbre um entrelace entre o direito positivo e a tópica, devemos ressaltar que a teoria de Viehweg vai além e propõe uma mudança radical no sistema.
Sua proposta é que as soluções adotadas pelo direito sejam fundadas na tópica, isto é, que para cada problema seja encontrada uma solução particular. Assim, o sistema jurídico estaria sempre em movimento, acompanhando de perto todas as mudanças sociais, adotando as soluções conforme cada caso.
O sistema jurídico deixaria de ser formal-positivo para ser material-tópico.
A validade das normas deixaria de ser universal e passaria a ser particular.
A normatização deixaria de ser “a priori” e passaria a ser “a posteriori”.
Evidentemente, desse preâmbulo, já se destacam os riscos possíveis.
A segurança jurídica seria a mais abalada, pois as decisões não estariam adstritas a um ordenamento uniforme. Daí, a proliferação de decisões divergentes geraria um acúmulo de recursos nos tribunais que certamente levariam ao caos jurídico, salvo fosse também alterado o sistema recursal.
A própria divisão harmônica dos Poderes estaria em questão, pois a função legislativa estaria praticamente nas mãos do judiciário, gerando um desequilíbrio evidente entre o Executivo, Legislativo e Judiciário.
Por outro lado, as pessoas seriam vistas pelo judiciário em cada realidade particular,o que permitiria, preservada a boa fé, julgamentos mais justos e menos técnicos. E não haveria também a necessidade de se “correr” ao legislativo para mudanças abruptas da lei em decorrência de alterações sociais momentâneas, o que tornaria o ordenamento jurídico mais estável.
Os usos e costumes, nesse diapasão, prevaleceriam em face da lei. A sociedade, com suas características peculiares a cada região, a cada comunidade, seria mais respeitada. O cidadão seria preservado dentro de sua cultura, sem a necessidade de se adaptar aos ordenamentos genéricos.
Enfim, talvez possamos encontrar futuramente um sentido conciliatório entre essas propostas e estabelecer um ordenamento jurídico que contemple mais o cidadão real, concreto, e menos as entidades abstratas, que atualmente parece que ganham corpo e tiram o homem do seu papel fundamental.
Luiz Meirelles
Mestre em Filosofia - PUC/SP
